GİRİŞ

Kurumların aslında öz sermayelerine dahil olması gereken fonların ortaklardan ya da bunların yakınlarından alınmış kredi gibi gösterip bunlara tahakkuk ettirdikleri faizin ve  matrahın saptanması gider olarak indirerek vergi kaçırmalarını ifade eden örtülü sermaye kavramı . kaynağını Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 12. maddesinden almaktadır.

Buna göre  kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı için örtülü sermaye sayılacağını hükme bağlamıştır.İşte bu çalışmada öncelikle  KVK’nın 12. maddesi kapsamında yer alan örtülü sermaye kavramı ele alınacak, örtülü sermaye kapsamında değerlendirilen ve değerlendirilemeyen hususların üzerinde durulacak, konu ele alınırken aynı zamanda yargı kararlarından da istifade edilecektir.

I. ÖRTÜLÜ SERMAYE

A-KAVRAM

Örtülü sermaye kurumların aslında öz sermayeleri kapsamında değerlendirilmesi gereken fonların ortaklardan veya bunların yakınlarından alınmış kredi gibi gösterip bunlara tahakkuk ettirdikleri faizi matrahın saptanmasında gider olarak göstererek vergi kaçırmalarını ifade eder.[1] Bununla ilgili düzenleme KVK’nin 12. maddesinde yapılmıştır. Bu maddede;

“(1) Kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı, ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye sayılır.

(2) Yukarıda belirtilen karşılaştırma sırasında, sadece ilişkili şirketlere finansman temin eden kredi şirketlerinden yapılan borçlanmalar hariç olmak üzere, ana faaliyet konusuna uygun olarak faaliyette bulunan ve ortak veya ortakla ilişkili kişi sayılan banka veya benzeri kredi kurumlarından yapılan borçlanmalar % 50 oranında dikkate alınır.

 (3) Bu maddenin uygulanmasında;

a) Ortakla ilişkili kişi, ortağın doğrudan veya dolaylı olarak en az % 10 oranında ortağı olduğu veya en az bu oranda oy veya kâr payı hakkına sahip olduğu bir kurumu ya da doğrudan veya dolaylı olarak, ortağın veya ortakla ilişkili bu kurumun sermayesinin, oy veya kâr payı hakkına sahip hisselerinin en az % 10′unu elinde bulunduran bir gerçek kişi veya kurumu,

b) Öz sermaye, kurumun Vergi Usul Kanunu uyarınca tespit edilmiş hesap dönemi başındaki öz sermayesini ifade eder.

(4) Kurumların İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem gören hisselerinin edinilmesi durumunda, söz konusu hisse nedeniyle ortak veya ortakla ilişkili kişi sayılanlardan temin edilen borçlanmalarda en az % 10 ortaklık payı aranır.

(5) Yukarıda belirtilen oranlar, borç veren ortaklar ve ortakların ilişkide bulunduğu kişiler için topluca dikkate alınır.

(6) Aşağıda sayılan borçlanmalar örtülü sermaye sayılmaz:

a) Kurumların ortaklarının veya ortaklarla ilişkili kişilerin sağladığı gayrinakdi teminatlar karşılığında üçüncü kişilerden yapılan borçlanmalar.

b) Kurumların iştiraklerinin, ortaklarının veya ortaklarla ilişkili kişilerin, banka ve finans kurumlarından ya da sermaye piyasalarından temin ederek aynı şartlarla kısmen veya tamamen kullandırdığı borçlanmalar.

c) 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’na göre faaliyette bulunan bankalar tarafından yapılan borçlanmalar.

ç) 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu kapsamında faaliyet gösteren finansal kiralama şirketleri, 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamında faaliyet gösteren finansman ve faktoring şirketleri ile ipotek finansman kuruluşlarının bu faaliyetleriyle ilgili olarak ortak veya ortakla ilişkili kişi sayılan bankalardan yaptıkları borçlanmalar.

(7) Örtülü sermaye üzerinden kur farkı hariç, faiz ve benzeri ödemeler veya hesaplanan tutarlar, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulanmasında, gerek borç alan gerekse borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılır. Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, tam mükellef kurumlar nezdinde yapılacak düzeltmede örtülü sermayeye ilişkin kur farklarını da kapsayacak şekilde, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltilir. Şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü sermaye kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır.”

hükmü yer almaktadır.

Buna göre kurumların ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmeden kullandıkları borçların hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye sayılır.[2]

B. ÖNEMİ

Örtülü sermaye (thin capitalization) yapısal olarak bir vergi güvenlik müessesi olup kurumların borçlanmak suretiyle vergi matrahını eritmelerini engellemeyi amaçlamaktadır. [3] Örtülü sermaye bir kuruma faaliyetlerini amacı doğrultusunda sürdürebilmesi için sermaye olarak konulması gereken bir paranın, bunun yerine, belirli kişi ve kurumlardan borç alınmış gibi gösterilmek suretiyle üzerinden hesaplanan faiz ve benzeri hesaplanması ve bu faizin ve benzeri tutarların gider yazılması şeklindeki muvazaalı işlemi ifade etmektedir. Bu örtülü, muvazaalı işlem ile sonuç olarak aslında sermaye olarak konulması gereken tutar borç alınmış gibi gösterilerek buna bir maliyet uygulanmış ve gider yazılmış olmaktadır. Bunun kabulü halinde; söz konusu muvazaalı borç maliyeti, kurumlar vergisi matrahının aşınmasına ve azalmasına yol açmış olacaktır. Bunun engellenmesi amacıyla yasa koyucu önlem almış aşağıda açıklanacağı üzere bazı koşulların ve sınırlamaların mevcut olması durumunda alınmış olan borcu örtülü sermaye saymış ve bunun üzerinden  yürütülmüş olan faiz ve benzeriyi gider olarak kabul etmemiştir.[4]

II. ÖRTÜLÜ SERMAYE KAPSAMINDA FAİZ

Kurumlar faaliyetlerini sürdürürken ihtiyaç duydukları sermayeyi öz kaynakları yanında borçlanma yoluyla yabancı kaynaklardan da sağlayabilirler. Bu çerçevede şirket ortaklarından da borç alabilirler ki bu son derece normaldir.[5] Şirket ise borç verenlere ödediği faizi gider kaydetmek suretiyle vergi matrahından düşer. Bu aşamaya kadar anormal bir durum yoktur. Ancak kurum aslında ortaklarının sermaye olarak koyması gereken fonları ortaklardan alınmış borç gibi gösterip bunlara ödemiş olduğu faizi sınırsız bir biçimde gider olarak yazması vergi hukuku açısından kabul edilebilir bir durum değildir. Öyle ki KVK’nin 11/1-b maddesi örtülü sermaye sayılan borçlanmalar için ödenen veya hesaplanan faizlerin kur farklarının vb giderlerin kurum kazancı defterinde gider olarak düşülemeyeceğini düzenlemiştir. Buna göre örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizler hesap döneminin son dönemi itibariyle, borç veren ilişkili kişi açısından elde edilen kar payı borç alan kurum açısından ise dağıtılan kar payı olarak nitelendirilir.[6] Buna göre bir değerlendirme yapıldığında örtülü sermaye üzerinden ödenen faiz giderleri bir taraftan kanunen kabul edilmeyen gider diğer taraftan ise dağıtıldığı varsayılan kar payı olarak nitelendirilmektedir.[7] İşte örtülü sermaye için yasanın öngördüğü şartlar ortaya çıktığında kurum bu borçlanmalar için tahakkuk ettirdiği faiz ve kur farklarını kurumlar vergisi matrahından indiremez.[8]  Böyle  bir durumda ortaklara yapılan kar dağıtımları net ödeme üzerinden bulunacak brüt değere göre kurum tarafından vergi olarak kesilir. Bunun anlamı ise tam mükellef olan gerçek kişilere yapılan ödemeler ile dar mükelleflerde merkezlere yapılan ödemelerin hesap dönemi sonunda net tutarlarının brütleştirilmek suretiyle kar dağıtma açısından kesintiye tabii tutulacağıdır.  Örtülü sermaye kullandığı tespit edilen kurumlarda faiz kur farkları gibi durumlarda vergi ziyaının ortaya çıkması sebebiyle vergi tarhiyatına ilaveten vergi ziyaı suçuna ilişkin ceza kesilir. [9]

A-    ÖRTÜLÜ ÖDEME SAYILAN BORÇLANMALAR

 Örtülü sermaye ile kast edilen ve kapsam olarak nitelendirilen hususun ne olduğu KVK’nın 12. maddesinde belirtilmiştir. Bu çerçevede kurumların ortaklarından ortaklar ile ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin etmek suretiyle işletmede kullanmış oldukları borçların hesap dönemi içerisinde yer alan herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı ilgili hesap dönemi açısından örtülü sermaye olarak kabul edilmiştir.[10] Kanunun bu hükmünden yola çıkarak bu sınırı aşmayan kısımlar açısından ödenen faizler örtülü sermaye faizi olarak nitelendirilmezken belirlenen sınırları aşan kısım için ödenen veya hesaplanan faizler kur farkları gibi giderler örtülü sermaye faizi olarak kabul edilecektir. Buradan da anlaşılacağı üzere ortaktan yapılan bir borçlanmanın örtülü sermaye olarak nitelendirilmesi borçlanmanın ortaklar veya ilişkili kişilerden yapılması ile borç/öz sermaye oranı itibariyle bir takım objektif kriterlere bağlanmıştır. [11]

1-      Borçlanmanın Ortak ya da Ortaklarla İlişkili Kişilerden Yapılması

Kurumun borcu öncelikle kendi ortaklarından veya bu ortaklarıyla ilişkili kişilerden alınmış olması gerekir. Bu kurum için ortağı ne anlam ifade ettiği açıktır. Ancak, ortakla ilişkili kişi kavramının üzerinde ayrıntılı durmak gerekmektedir.

Ortakla ilişkili kişi;

  • Ortağın doğrudan ya da dolaylı olarak en az %10 oranında ortağı olduğu,
  • Ortağın en az %10 oranında oy ve kâr payı çoğunluğuna sahip olduğu bir kurumu;
  • Doğrudan ya da dolaylı olarak, ortağın veya ortakla ilişkili bu kurumun sermayesinin oy veya kâr payı hakkına sahip hisselerinin en az %10’unu elinde bulunduran bir gerçek kişi ya da kurumu ifade etmektedir.[12]

Ortağın veya ilişkili kişinin borç alınan kurumdaki payı önemlidir. Yoksa, ortak ve ilişkili kişinin borç alan kurumdaki payının örtülü sermaye açısından bir önemi bulunmamaktadır.

Ortak olmadan ya da ortaklıktan ayrıldıktan son kuruma borç verilmesi halinde örtülü sermaye yönünden, kuruma ortak olunan dönem esas alınmaktadır. Bir kişi daha sonra veya önce borç verse dahi kuruma ortak olmadığı dönemdeki konumu değil, ortak olduğu dönemdeki süre ile sınırlı olarak konumu dikkate alınır.

Alınan borç ise kurum ortağı veya bu ortak ile ilişkili kişilerden değilse yapılan borçlanma örtülü sermaye olarak nitelenemez.

2-      Borcun Kurumun Öz Sermayesinin Üç katını Geçmesi

Kurumda kullanılan borçların örtülü sermaye olarak kabul edilebilmesi, bu borçların ortak veya ortakla ilişkili olan kişiden alınması yanında ve belirlenen borç/öz sermaye oranını aşması koşuluna da bağlanmıştır. Kuruma verilen borcun örtülü sermaye sayılan kısmı, ortakların işletmeye verdiği borçların öz sermayenin üç katını aşan kısmı olarak belirlenmiştir. Bu çerçevede ortaklar ve ortaklarla ilişkili kişilerden yapılan toplam borçlanmalarının, kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı, diğer şartların da gerçekleşmesi halinde, örtülü sermaye olarak kabul edilecektir.

Bu çerçevede üç katını aşılıp aşılmadığının tespitinde dikkate alınacak borç tutarı tüm ortaklardan ve ortaklarla ilişkili kişilerden alınan borçların toplam tutarı olacaktır. Yani ilgili oranlar borç veren ortaklar ve ortaklarla ilişkili kişiler için topluca dikkate alınacaktır. Bu şekilde bulunacak borç tutarı, kurumun Vergi Usul Kanunu uyarınca tespit edilen hesap dönemi başındaki öz sermaye tutarı ile karşılaştırılacaktır. Eğer borçlanılan tutar öz sermayenin üç katını aşıyorsa aşan miktarla sınırlı olarak örtülü sermaye olarak nitelendirilecektir. Örnek olarak bir kurumun öz sermayesi 200 birim olarak kabul edildiğinde toplam borç öz sermayenin üç katı olan 600 birimi geçtiği takdirde 600 birimi aşan kısım örtülü sermaye olarak değerlendirilecektir. Verilen borcun 600 birimin altında olması halinde ise örtülü sermayeden bahsetmek mümkün değildir.

Alınan borcun örtülü sermaye sayılması açısından kurumda kullanılma süresinin bir önemi yoktur. Bir gün dahi kullanılsa ortak veya ortakla ilişkili kişilerden alınmış ve alınan tutar öz sermayenin üç katını aşıyorsa bir gün açısından örtülü sermaye olarak kabul edilecektir. Bu çerçevede alınan borç aştığı tutar ve süreyle sınırlı olmak üzere örtülü sermaye sayılacaktır. Sonuçta örtülü sermaye uygulamasında kapsama giren borcun tümünün değil, sadece öz sermayenin üç katını aşan kısmının örtülü sermaye sayılması nedeniyle bu kısma isabet eden faizler gider olarak kabul edilmeyecektir. Ayrıca, bu faizler dönem sonu itibarıyla kâr dağıtımı sayılacak ve buna göre düzeltme işlemi gerçekleştirilebilecektir.

Ortak veya ortaklarla ilişkili kişilerden alınmış olsa bile bu sınırı aşmayan kısım için ödenen faizler gider olarak yazılabilecektir. Ancak ortak veya ortaklardan alınan borçlar için ödenen faizlerin oranlarının piyasa emsallerinden belirgin olarak yüksek olması halinde transfer fiyatlandırması esaslarına göre örtülü kazanç dağıtımı açısından işlem yapılabileceği unutulmamalıdır.

Kuruma verilen borç ortak veya ortakla ilişki kişi sayılan banka veya banka bezeri kredi kurumlarından yapılması durumunda borçlanmalar %50 si dikkate alınarak öz sermayenin üç katı ile karşılaştırılacaktır. Bir başka deyişle ilişkili banka ya da benzeri kuruluşlardan alınan borçlarda özsermayenin altı katını aşan borç kısmı örtülü sermaye sayılacaktır.

B. ÖRTÜLÜ SERMAYE SAYILMAYAN BORÇLAR

Kanunda örtülü sermaye kapsamına giremeyecek borçlar tereddüde yer vermemek açısından, aşağıdaki şekilde acıka belirtilmiştir.

  1. Kurumların ortaklarının veya ortaklıklarla ilişki kişilerin mal varlığı veya kişisel kefalet vb. gibi gayrınakdi teminat vererek bir banka veya finans kurumundan aldıkları borçlar örtülü sermaye sayılmaz. Örnek olarak (A) bankaya  sahip olduğu bir binasını teminat göstererek ortağı bulunduğu bir binasını teminat göstererek ortağı olduğu kuruma borç para verilmesini sağlamıştır. Kurumun aldığı borcun özünde ortak olmasına rağmen kanunumuz kullanım şeklini dikkate alarak bu borçlanmayı örtülü sermaye olarak değerlendirmemiştir.
    1. Kurumların iştiraklerinin, ortaklarının veya ortakla ilişkili kişilerin, bankalardan ya da sermaye piyasasından temin ederek aynı şartlarla kısmen ya da tamamen kullandırdığı borçlanmalar örtülü sermaye kapsamı dışında değerlendirilmiştir. Bankalar doğrudan şirketler yerine kredibilitesi yüksek olan şirket ortaklarına veya ortaklarla ilişkili kişiler de kendilerine açılan kredileri paraya ihtiyacı olan ortağı olduğu şirket veya grup şirketlerine borç olarak verirler. İşte ortakların bu şekilde elde ederek aynı şartlarda kendileri üzerinde kurumların verdikleri borçlar örtülü sermaye sayılmaz.[13]
    2.   Bankacılık Kanunu’na göre faaliyette bulunan bankaların ortakları veya ortaklarıyla ilişkili kişilerden aldıkları borçlar örtülü sermaye konusu olmaz.
    3. Finansal kiralama şirketleri, faktöring şirketleri ile ipotek finansman kuruluşlarının bu faaliyetleriyle ilgili olarak ortak veya ortakla ilişkili sayılan bankalardan yaptıkları ilgili olarak ortak veya ortakla ilişkili sayılan bankalardan yaptıkları borçlanmalar örtülü sermaye sayılmaz.

DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

Hem 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda hem de 2006 yılında yürürlüğe giren 5520 sayılı yasada düzenlenmiş olan örtülü sermaye kavramı büyük bir önem arzetmektedir. Öyle ki bir kurumun faaliyetlerini sürdürebilmesi için sermaye olarak konulması gereken bir paranın bunun yerine belirli kişi ve kuruluşlardan borç alınmış gibi gösterilmesiyle oluşan muvazaa durumunu ortadan kaldırmak devletin görevlerindendir. Aksi halde hesaplanılacak faizlerin gider olarak yazılması ciddi bir vergi kaybına yol açacaktır. İşte burada bir yandan ticari hayatın akışkanlığı gereği borç alma işlemini tamamen ortadan kaldırmak yerine suiistimalleri sona erdirecek birtakım düzenlemeler yapmak daha sağlıklı olmaktadır.

5520 sayılı yasanın 12. Maddesinde yerini bulmuş olan örtülü sermaye  kavramı da bu ihtiyacı gidermek amacıyla, çağdaş ülkelerle paralel bir biçimde ortaya çıkmıştır. Gerçekten örtülü sermaye kavramı, çok uluslu şirketlerde de kendini göstermekte olduğundan çağdaş ülkelere paralel bir düzenleme yapılması daha sağlıklı olmuştur.

Yapılan düzenlemeye rağmen birtakım vergi kaçınmalarının varlığını devam ettirmekte olduğu da bir gerçektir. Bu çerçevede, yapılacak denetimlerin daha yaygınlaşması konuya ilişkin hassasiyetin artmasına vesile olacaktır.

KAYNAKÇA

1-      AKDOĞAN, Abdurrahman, Vergi Hukuku ve Türk Vergi Sistemi, Gazi Kitabevi Yayınları, Ankara, 2008

2-      BİLİCİ,Nurettin, Türk Vergi Sistemi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2013

3-      KALENDEROĞLU, Mahmut, Vergi Hukuku ve Türk Vergi Sistemi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2012

4-      KARAKOÇ, Yusuf, Genel Vergi Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara,2011

5-      ÖNCEL, Mualla, KUMRULU, Ahmet, ÇAĞAN, Nami, Vergi Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2007

6-      ÖNER; Erdoğan, Vergi Hukuku ve Türk Vergi Sistemi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2012

7-      ŞENYÜZ, Doğan, YÜCE, Mehmet, GERÇEK, Adnan, Türk Vergi Sistemi, Ekin Yayınları, Bursa,2013

8-      ULUATAM, Özhan, Kamu Maliyesi, İmaj Yayınevi, Ankara, 2011

9-      ÜNSAL, Hilmi, Vergi Hukuku ve Türk Vergi Sistemi, Başkent Yayıncılık, Ankara, 2012

10-  IŞIK, Hüseyin, Çok Uluslu Şirketle Örtülü Kazanç ve Örtülü Sermaye, Ankara, 2005 E.T. 25.04.2013http://www.sgb.gov.tr/Kitaplar/%C3%87ok%20Uluslu%20%C5%9Eirketlerde%20%C3%96rt%C3%BCl%C3%BC%20Kazan%C3%A7%20ve%20%C3%96rt%C3%BCl%C3%BC%20Sermaye.pdf

*Avukat, Konya Barosu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Vergi Hukuku ABD Yüksek Lisans Öğrencisi

[1] ÖNCEL, Mualla, KUMRULU, Ahmet, ÇAĞAN, Nami, Vergi Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2007 s. 340

[2] BİLİCİ, Nurettin, Türk Vergi Sistemi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2013, s. 114

[3] ÖNER, Erdoğan, Vergi Hukuku ve Türk Vergi Sistemi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2012, s. 336

[4] AKDOĞAN, Abdurrahman, Vergi Hukuku ve Türk Vergi Sistemi, Gazi Kitabevi Yayınları, Ankara, 2011 s. 401

[5] KIZILOT, Şükrü, TAŞ, Metin, Gazi Kitabevi Yayınları, Ankara, 2013,  s.275

[6] AKDOĞAN, s. 401

[7] ŞENYÜZ/YÜCE/GERÇEK s..159

[8] KUMRULU/ÖNCEL/ÇAĞAN s..340

[9] AKDOĞAN, s. 401

[10] AKDOĞAN, s. 402

[11] ŞENYÜZ/YÜCE/GERÇEK s.

[12] ÖNCEL/KUMRULU/ÇAĞAN s. 340

[13] KALENDEROĞLU, Mahmut, Vergi Hukuku ve Türk Vergi Sistemi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2012  s.216